수술상의 과실

원칙적으로 의료행위를 한 자에게 손해배상책임을 지우기 위하여서는 의료행위상의 주의의무 위반, 손해의 발생 및 주의의무 위반과 손해의 발생 사이에 인과관계의 존재가 전제되어야 하나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고 그 과정은 대개의 경우 환자나 그 가족이 일부를 알 수 있는 점 외에 의사만 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료기법은 의사의 재량에 달려 있는 것이기 때문에 손해 발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 밝혀내기 어려운 특수성이 있어서 환자 측이 의사의 의료행위상의 주의의무 위반과 손해의 발생과 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어렵다.

이러한 점에서 수술상의 과실은 판례에서도 전신마취에 의한 수술은 진단·투약·간호 등 다른 의료행위보다 그 밀행성이 강하여 수술에 직접 참여한 의료진 이외에는 수술상 어떠한 과실이 있었음을 입증하는 것은 더욱 어렵다. 따라서 이러한 경우에는 그 증상 발생에 관하여 의료상의 과실 이외에 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 입증함으로써 의료상의 과실을 추인할 수 있다. 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우, 증상 발생에 관하여 의료상 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들이 증명되면 그 증상이 의료상 과실에 기한 것으로 추정할 수 있지만 무과실의 책임이 아닌 이상 이러한 법리는 매우 업격한 요건에서 적용되며, 최근 판례의 동향도 신중하게 적어도 수술상의 진료기록이나 기타 입증자료를 통해서 높은 수준의 개연성을 요구하고 있다.

대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다76290 판결(파기환송)

<사실관계>

‘질 캔디다증’으로 진단받고 치료받던 중 생리통, 요통, 하복통을 호소하여 초음파검사를 시행한 결과 자궁에 종괴(덩어리)가 있다고 추정 진단하고 피고 의사가 골반 내 유착이 심한 환자에게 복강경하 질식 자궁적출술 및 자궁부속기 제거술을 시행하는 과정에서 원고의 요관이 손상되는 결과가 발생하였다.

<법원의 판단>

이에 대해 대법원은 일반적인 합병증으로 요관에 직접적인 손상이나 열에 의한 손상이 따를 수 있고, 골반 내 유착이 심한 때에는 그 가능성이 더욱 증가하는 것으로 보고되고 있음을 알 수 있으므로, 이 사건에서 하더라도 그에 관하여 피고 의사에게 과실이 있다고 하기 위하여는 위 법리에 따라 환자에게 발생한 요관손상이 복강경하 질식 자궁적출술 과정에서 발생할 수 있는 일반적인 합병증의 범위를 벗어난 것으로 볼만한 사정이 있다고 인정되어야 할 것인데도 원심은 이를 심리하지 아니한 채, 위 피고는 숙련된 전문의로서 요관손상이 발생하지 않도록 할 고도의 주의의무가 있다는 이유로 막연히 위 원고에게 요관손상이 발생한 사실만으로 위 피고의 과실을 인정한 원심의 조치에는, 의사의 주의의무 또는 합병증이 문제될 수 있는 의료사고에 있어서의 과실 인정에 대한 각 법리를 오해하여 그 의료상 과실에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 파기환송하였고 이후 고등법원에서는 다음의 이유에서 진료상의 과실 및 수술상의 과실은 부인하고 합병증 등을 포함한 이 사건 수술의 장·단점과 대체적인 다른 수술 방법 등에 관하여 제대로 설명하지 않았다는 설명의무 위반으로 인한 위자료만 인정하였다.

① 일반적으로 ‘복강경하 질식 자궁적출술’의 경우 자궁의 위치가 요관의 해부학적 위치와 근접하여 있기 때문에 시술 도중에 전기소작기에 의하여 종괴를 절개하는 과정에서 요관 협착이 일어나거나 또는 자궁을 적출하기 위하여 자궁 동맥을 결찰하면서 요관이 손상되는 등의 합병증이 발생할 수 있는 점, ② 그 합병증의 발생 빈도를 보면, 국내에서 1995. 8.경까지 복강경을 이용하여 시술한 부인과 수술 총 5,644건 중 198건에서 합병증이 발생하여 약 3.47%의 발생 빈도를 보였고 그 중 약 5%가 요관 손상의 합병증이었다는 통계 보고가 있고, 외국 문헌을 보더라도 산부인과 수술 중 합병증으로 인하여 요관 손상이 발생할 확률이 약 14.6% 내지 0.2%라고 보고되어 있으며, 복강경술에 의한 수술을 시행할 경우 일반적인 해부학적 구조 하에서도 요관에 대한 직접적인 손상 및 열이 가해진 손상을 합한 합병증이 발생할 비율이 약 5% 정도이고, 자궁내막증 등으로 심한 해부학적 구조의 이상이 있는 때에는 그 비율은 약 7.8% 정도까지 상승하는 것으로 보고되어 있는 점, ③ 이 사건 수술 당시 원고의 상태를 보면 자궁근종 이외에도 자궁선근종, 자궁내막증 등으로 인하여 자궁이 직장에, 좌측 난소 및 나팔관이 S상 결장 및 골반저에, 각각 유착되어 있었고, 이에 따라 골반 내의 각 장기의 해부학적 구조가 변형되어 그 위치가 뒤틀려 요관 단단문합술을 시행하였던 의사가 ‘요관이 다른 조직과 심하게 유착되어 떡이 되어 있을 정도였다’라고 평가할 정도로 심각한 골반 유착증상을 보이고 있었던 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 수술 과정에서 발생한 요관 협착 및 손상은 피고가 당시의 의료 수준에 비추어 요구되는 진료상 주의의무를 다하지 못하여 발생한 것이라기보다는 원고 김영순의 고도의 골반 유착 및 자궁과 요관의 해부학적 구조변형으로 인하여 발생한 합병증으로 봄이 상당하다고 판시.

서울고등법원 2014. 11. 6.선고 2013나2026393판결 (제1심판결 서울중앙지방법원 2013. 10. 23. 선고 2012가합510614 판결) 원고일부승(수술상 과실부인, 설명의무 위반은 인정)

<사실관계>

원고가 선천성 요도상열을 가지고 있었고 병원에서 섬유성 조직 절제술, 요도성형술, 음경염전교정술 등을 받은 사실, 음경의 표피 연장을 위한 수술 방법으로는 Z-plasty, VY plasty, 음낭피부피판술 등이 있는데 원고는 피고 병원에 내원하기 전, 음경의 길이와 폭 확대를 위하여 비뇨기과의원에 내원하여 인조진피 삽입술과 Z-plasty 수술을 받았고, 음경 발기시 음경의 구부러짐과 통증을 주증상으로 비뇨기과 의원에 내원하여 VY plasty 수술을 받았다. 원고는 현재 음경 배부 기저부위가 구축되었고, 기저부에서 좌측 고환 부위까지 흉터가 있어 발기시 통증, 이물감이 느껴지며, 발기가 완전히 이루어지지 않는 상태이다.

<법원의 판단>

피고가 이 사건 수술 다음날부터 약 1개월 동안 수술 부위의 상처 소독 등 치료를 계속한 점, 2011. 8. 18. 이후 피고 병원이나 00대학교병원에서 별도의 상처 소독 등 치료를 받지 않았으며 피고 병원에 2011. 8. 29. 내원하여 수술 부위 상태에 관한 확인을 받은 이후 2011. 9. 21. 피부당김 증상을 호소하며 피고 병원에 내원하기 전까지 별도의 치료를 받았다고 볼 자료가 없는 점, 2011. 9. 29. 000병원 내원시에 상처 부위가 좋아졌다고 확인된 점, 이 사건 수술의 성격에 비추어 어느 정도의 혈종 발생은 있을 수 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어, 이 사건 수술 후 혈종이 발생하였다는 것만으로 바로 피고에게 수술 부위 봉합 및 혈종 방지 조치를 위반한 과실이 있다고 보기 어렵다.

또한, 설명의무 위반 여부에 대하여 원고가 2011. 8. 4. 이 사건 수술에 대한 수술동의서를 작성한 사실, 위 수술동의서에는 ‘남성수술은 여타수술에 비하여 안전한 수술입니다. 그러나 간단한 포경수술조차도 관리소홀로 인하여 합병증(염증, 통증 및 상처 벌어짐 등)이 발생할 수 있으므로, 빠른 회복을 위하여 고객분의 적극적인 협조가 필요합니다. 만약, 수술 후 안내문에 따르지 않은 불충분한 소독이나 음주, 과다한 흡연, 탕 목욕, 조기 성관계 등으로 인해 상처에 문제가 발생한 경우, 추가적인 치료(재수술 등)를 받으실 수 있으며, 그로 인하여 회복기간이 다소 길어질 수 있습니다. 본인은 본인에 대한 수술의 필요성, 내용, 예상되는 합병증에 대한 설명을 의사로부터 듣고, 충분히 이해하였으며, 수술 및 치료에 동의하고 협력할 것을 서약합니다’라는 문구가 인쇄되어 있는 사실은 이를 인정할 수 있다. 그러나 위 수술동의서에는 ‘남성수술’이라고만 기재되어 있을 뿐이고 구체적으로 어떠한 내용의 수술인지에 대하여 수술 명칭도 기재되어 있지 않으며, 수술 방법에 관한 사항도 전혀 기재되어 있지 않은바, 원고는 요도상열에 대한 요도성형술 및 음경 피부의 길이 연장을 위한 수술을 수차례 받아 Z-plasty, VY plasty, 음낭피판술 등에 대한 어느 정도의 지식이 있었던 점을 고려하더라도, 피고가 원고에게 이 사건 수술이 음경 피부를 어느 정도로 절제하고 제거할 것인지, 음경 기시부 배측 피하의 섬유성 조직을 제거할 것인지, 이 사건 수술에 의하여 얻을 수 있는 효과와 부작용은 무엇인지 등에 대하여 충분히 설명을 했다고 인정하기 부족하다. 따라서 피고는 원고가 이 사건 수술을 받을 것인지에 관하여 스스로 결정할 수 있는 권리를 침해하였다 할 것이므로, 피고는 설명의무 위반으로 인한 원고의 정신적 손해를 배상할 의무가 있다. 위자료는 15,000,000원으로 정함

서울동부지방법원 2014. 10. 24.선고 2013가단112495판결(원고일부승), 서울동부지방법원 2015.09.09.선고 2014나24244판결(항소기각) 산부인과 의사의 수술상의 과실(자궁선근증, 자궁의 벽내 평활근종 등의 진단, 복강경하 전자궁적출술이후 요관손상)

<기초사실>

피고는 대학병원을 운영하고 있는 의료재단이다. 원고는 피고 소속 산부인과 전문의로부터 치료 및 수술을 받았다. 원고는 2012. 4. 17. 생리불순, 질출혈, 생리통 증상으로 피고의 산부인과 의사로부터 진찰을 받은 결과 자궁선근증, 자궁의 벽내 평활근종 등의 진단을 받고 2012. 4. 20. 피고 소속 산부인과 의사로부터 복강경하 전자궁적출술을 받았다.

이 사건 수술의 과정은 다음과 같다. 피고소속 산부인과 의사는 2012. 4. 20. 16:06경 이 사건 수술을 위하여 원고를 전신마취하고, 원고로 하여금 쇄석위 자세를 취하도록 한 후, 원고에게 자궁고정대를 삽입하고, 4개의 트로카를 배에 삽입하였으며, 내진을 하였다. 피고소속 산부인과 의사는 내진 결과 자궁내 유착이 없음을 확인하고, 임신 16주 크기의 자궁을 확인하였다. 피고소속 산부인과 의사는 그 후 복강경 전자궁적출술을 시행하였고, 실로 질을 봉합하고 지혈 및 복강세척을 시행하였으며, 유착 형성을 방지하기 위하여 유착방지제를 부착하고, 배액주머니를 삽입한 후 배 절개부위를 봉합함으로써 이 사건 수술을 마쳤다. 피고소속 산부인과 의사는 수술기록지에 수술 중 특이사항이 없었다고 기재하였다.

원고는 2012. 4. 25. 퇴원하였으나 소변이 저절로 흐르는 요실금 증세를 보였다, 원고는 2012. 5. 2. 다시 피고 병원에 입원하여 피고 병원으로부터 요관질누공 및 우측 요관손상 진단을 받았고 2012. 5. 12. 퇴원하였다. 원고는 2012. 5. 21.부터 2012. 5. 25.까지 신장피부누공(PCN)을 시술받아 소변이 질로 새는 것을 막고 신장이 손상되는 것을 방지하였고, 항생제 치료도 받았다. 원고는 양측 신장의 염증(급성신우신염)으로 진단받아 2012. 7. 22.부터 2012. 7. 28.까지 입원하여 항생제 치료를 받았다. 원고는 2012. 8. 12. 다시 피고 병원에 입원하여 2013. 8. 13. 손상된 우측 요관을 연결하기 위한 요관문합수술을 받았고, 2013. 9. 10. 퇴원하였다.

위 수술 당시 피고소속 산부인과 의사는 원고에게 전자궁 절제술, 시험적 개복술에 관하여 ① 의료행위의 목적 및 필요성은 ‘증상조절, 통증, 출혈완화’이고, ② 의료행위의 과정 및 방법은 수술 시간은 2시간 정도 소요되며, 4-5일 정도 후에 퇴원할 예정이고, ③ 예정된 의료행위의 위험가능성 및 합병증은 출혈, 통증, 감염, 인접장기손상(특히 요관, 방광 손상시 배뇨장애), 위장장애(장마비, 소장 및 대장 협착, 설사, 장염), 창상 이개, 방광-질루 형성이 있으며, ④ 주의사항은 출혈, 감염을 조심해야 하고 절대 안정해야 한다고 설명하였고, 이러한 설명을 토대로 원고로부터 위 복경경 전자궁적출술에 관한 동의를 받았다.

<손해배상책임의 발생>

피고소속 산부인과 의사가 이 사건 수술 과정에서 직접 요관을 손상시켰는지 여부 감정의는 감정서에서 ① 복강경 전자궁적출술 과정에서 요관손상의 가능성이 있고, ② 이러한 요관의 손상을 예방하기 위해서는 요관의 위치를 정확하게 파악해서 손상을 주지 않도록 주의하는 것이 필요하지만, 상황에 따라 요관의 위치가 파악이 안 되는 경우도 많은데, 이를 예방하기 위해 수술 전에 비뇨기관에서 요관에 부목을 삽입해 주어서 손상을 예방하는 방법도 있으나 이런 경우는 자궁암 등 크고 복잡한 수술을 하는 경우 간혹 시행하고 이 사건 수술과 같이 단순한 자궁적출수술에서는 거의 시행하지 않는다, ③ 퇴원 전날인 2012. 4. 24. 실시한 IVP 검사결과 우측 신장이 좌측에 비해 약간 확정되어 보이나 정상에서도 이렇게 보일 수 있으므로 별 이상이 없다고 판단될 가능성이 있고, 환자가 증상을 호소하면 그와 연관시켜서 추가 검사를 하겠지만 환자가 별 이상을 호소하지 않으면 그냥 지나칠 수 있는 상태였다라고 기재한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고소속 산부인과 의사가 이 사건 수술 당시 비뇨기과와 협진하여 요관에 부목을 삽입하지 않은 것 자체만으로 과실로 볼 수 없음은 분명하다. 그러나 피고소속 산부인과 의사가 이 사건 수술 당시 원고의 자궁은 유착되지 않은 상태였음을 내진으로 확인하였으므로 복강경자궁적출술을 시행할 정도로 숙련된 의사라면 어렵지 않게 요관을 손상시키지 않고도 수술을 성공시킬 수 있었을 것으로 보이고, 수술 직후 오른쪽 신장이 약간 확장된 이상 퇴원 전인 2012. 4. 24. 이미 요관 손상이 발생한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이러한 사실을 종합하여 보면, 피고가 요관손상을 일으킨 다른 원인이 있다는 점을 증명하지 못하는 한, 피고소속 산부인과 의사가 요관의 위치를 면밀히 살피지 않은 채 이 사건 수술을 함으로써 요관을 손상시켰음을 넉넉히 추인할 수 있다.

피고는 원고의 자궁이 16cm에 달할 정도로 거대하여 주변 장기에 유착되어 있었을 것이므로 요관 손상을 피하기 어려웠다는 취지로 다투고 있으나, 피고소속 산부인과 의사 스스로 유착이 없었음을 확인한 이상, 원고의 자궁이 비대하였다는 사정만으로 피고소속 산부인과 의사의 주의의무 위반 사실을 뒤짚을 수 없다.

따라서 피고소속 산부인과 의사의 사용자인 피고는 의사의 의료상 과실로 인한 모든 손해를 배상할 의무가 있다(피고가 주장한 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다76290 판결의 사안에서는 환자에게 수술 당시 자궁근종 등으로 이미 자궁과 다른 장기들 사이에 광범위한 유착이 발생한 점 등 과실 추정을 방해하는 반대사실들이 있어 이 사건과는 사실관계를 달리 한다).

설명의무위반에 관한 판단

원고는 피고소속 산부인과 의사가 이 사건 수술의 부작용으로 출혈, 통증, 감염, 복강경 시술로 인한 조직 손상, 개복가능 사실을 설명하였을 뿐, 요관손상, 배뇨장애 등에 관하여는 설명한 바 없으므로, 설명의무를 위반하였다고 주장하지만 을 4의 기재에 의하면, 피고소속 산부인과 의사는 이 사건 수술 전에 원고에게 이 사건 수술에 대한 동의를 받기 위하여 이 사건 수술로 말미암아 요관손상이 발생할 수 있다고 설명한 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 원고는, 피고소속 산부인과 의사가 원고에게 동의서를 교부하지 않은 점, 요관손상 및 배뇨장애 등은 위 동의서에 부동문자로 기재되었을 뿐, 피고소속 산부인과 의사가 밑줄을 긋거나 수기로 따로 기재하지 않은 점에 비추어 위 부분은 따로 설명하지 않은 것이라고 주장하고 있다.

동의서 중 설명의무 위반 여부가 문제되는 부분은 ‘아래’와 같다.

그런데 위 동의서 부분을 보면, 피고소속 산부인과 의사가 출혈, 통증, 감염을 강조하여 여러 번 동그라미를 쳤고, 인접 장기 손상 부분에는 별다른 기재가 없기는 하지만, 그 다음 위장장애(장마비, 소장 및 대장 협착)에 밑줄이 쳐 있는 점, 인접 장기 손상 윗부분에 ‘복강경 시술’, ‘손상’, ‘개복가능’이라는 수기가 있는 점에 비추어 보면, 인접 장기 손상의 위험에 관하여 충분히 설명한 것으로 보인다. 따라서 위 부분 설명의무 위반으로 인한 손해를 인정할 수 없다.

그러나 위 동의서의 기재만으로 피고소속 산부인과 의사가 원고에게 복강경하 자궁적출술의 합병증이나 다른 치료방법, 특히 원고가 치료방법을 선택할 수 있도록 원고에게 복강경하 자궁적출술과 복식·질식 자궁적출술의 장·단점을 비교 설명하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고소속 산부인과 의사는 이 사건 수술을 시행하기 이전에 원고에게 합병증등을 포함한 이 사건 수술의 장·단점과 대체적인 다른 수술 방법 등에 관하여 제대로 설명함으로써, 부작용이 발생할 가능성이 높고 수술단가가 비싼 복강경 자궁적출술을 사용할 것인지, 흉터는 남지만 안전한 복식·질식 자궁적출술을 사용할 것인지 선택할 수 있도록 설명할 의무가 있음에도, 이러한 설명의무를 이행하지 않았다고 봄이 상당하다.

손해배상책임의 범위는 일실수익(6,584,972원)와 성형외과 치료비(2,147,462원)의 재산적 손해를 인정하고 위자료를 3,000,000원을 인정함.

책임영역의 구별문제를 크게 나누어 보면 수평적 의료분업과 수직적 의료분업으로 나누어 볼 수 있다. 수직적 분업은 원칙적으로 신뢰원칙이 적용되지 않고 감독의무가 있는 데 반해 수평적 분업은 신뢰원칙이 적용된다. 이러한 신뢰원칙은 공동진료에 참여한 자의 책임영역이 서로 분리되고 각각의 참여자가 자신의 고유한 영역내에서 행위하는 경우에만 신뢰원칙이 적용된다. 엄격한 의료분업의 원칙과 신뢰원칙은 법원칙으로서 상호전문영역의 협력이 환자의 안전성뿐만 아니라 의사의 책임에 대한 한계로서도 기여한다. 따라서 산부인과수술과 비뇨기과수술의 엄격한 분업원칙에 따라 각각 독립되어 있다.

위에서 살펴본 바와 같이 민사상의 의료책임의 법적근거로 우선 진료과오에 대한 판단기준들에서 일반적으로 진단상의 법리는 단수한 오진으로는 진료과실로 볼 수 없고 추가적인 의심증상에 대한 조치나 추가검진의무 등이 있는 경우에 진료과실로 인정하는 것을 볼 수 있다.

특히 이와 관련하여 비뇨기과의 영역에서 최근 판결들 중에서 진료과실에 대한 책임기준들중에서 진단상의 과실과 수술상의 과실을 중심으로 검토하였다. 전체적으로 진료과실에 대한 입증도 수술상의 과실에서 환자에게 어려운 일이 될 수 있다. 비뇨기과의사로서는 진단상의 과실에 있어서 1차적인 진단과 치료방법이 효과가 없거나 동일한 증상이 반복되는 경우에는 다른 증상을 의심해야 할 의무가 있고 이러한 증상에 대한 계속적인 관찰을 통해 진료를 하였지만 손해의 결과가 발생하였다면 원칙적으로 무과실책임이 아니기 때문에 민법상 손해배상책임을 지지 않는다고 볼 수 있다.

이러한 점에서 예방적인 차원에서 진단이나 수술상의 기록 등을 제대로 이행하는 것이 바람직하다.

뿐만 아니라 진료과실이 입증되지 않았다고 하더라도 설명의무위반에 대한 책임도 인정될 수 있다. 이러한 점에서 중요한 것은 의사의 설명의무가 서면으로 기록되고 모든 사례에서 환자가 응답해야하는 내용이며 상담과정에서 상담내용을 기록할 수 있는 증인이 있도록 하는 것이 바람직하다.

한편 수술후유증이나 부작용에 대한 위험설명이 법적인 측면에서 중요시되고 있지만 손해배상의 범위에서 일반적으로 위자료만 인정되기 때문에 환자로서는 손해의 회복에는 미흡한 점이 있다.

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