설명의무위반 기준

판례는 의료행위가 의료행위의 목적이 질병의 치료에 있고 주관적으로 치료의 목적과 객관적으로 의학의 적응성과 의술의 적정성이 있더라도 구성요건적으로 신체침해라고 보기 때문에 의사의 침습이라고 하는 신체침해는 환자의 유효한 동의를 통해서만 정당화 된다. 이러한 동의의 유효성은 의사가 환자의 자기결정권을 보장하기 위해서 침습의 종류, 본질, 의미와 효과에 대해서는 충분히 설명하였을 경우에만 인정된다. 이에 따라 설명의무에 대한 기준들이 충분히 충족되지 않는다면 치료행위는 위법하다는 전제에서 출발한다. 따라서 이러한 점에서 진료과오가 입증되지 않더라도 설명의무위반에 따른 손해배상청구권이 인정되고 환자의 유효한 동의가 있음을 의사가 입증해야 한다. 이에 대해 올바른 설명의무를 이행했다는 것이 의사측에 입증책임이 있기 때문에 설명의무위반은 의사의 손해배상책임에서 아주 중요한 의미를 가진다.

물론 의사는 원칙적으로 침습이 올바로 이루어졌다고 하더라도 모든 결과에 대해 책임을 지는가에 대해서는 학설의 대립이 있다. 우리나라 대법원판례는 원칙적으로 위자료의 배상이외에 재산적 손해에 대해서는 추가적으로 의사의 설명의무위반이 모든 손해 사이에 상당인과관계가 존재하여야하고 의사의 주의의무위반과 동일시할 정도의 것이어야 한다는 요건을 제시하고 있다.

원칙적으로 소송에서 모든 당사자는 자신에 유리한 규범의 사실상의 요건들을 법원의 확신을 위해 제시해야 하고 다툴 경우 입증해야 한다. 즉 진료과실에 대한 소송의 경우 이러한 진료과실을 포함하여 의무위반, 신체침해 혹은 건강침해, 인과관계, 위법성, 책임, 손해 및 책임충족적 인과관계를 환자가 입증해야 한다. 물론 의료소송에서 법원은 원고에게 일련의 입증완화 내지 입증책임전환을 보장하고 있다. 이러한 경우 구체적인 사례에 따라 무기평등의 관점에서 사실심의 균형적인 판단이 중요하다.

설명의무의 취지와 목적은 환자가 침습의 어려움과 그 침습과 결부된 신체적 완전성과 생활영위에 대한 부담을 판단할 수 있도록 하는데 있다. 물론 기본적인 설명의무의 이행과정에서 모든 가능한 의료적 위험에 대해 언급할 필요는 없다. 오히려 환자에게 가장 중대하게 고려되는 위험에 대해 설명하는 것이 필요하다. 설명의무를 이행하지 않은 경우에는 의사가 환자에게 설명을 하지 않고 시행한 경우와 마찬가지로 환자의 자기결정권을 침해하는 것이다. 따라서 기본적인 설명은 우선 환자의 자기결정권을 보장한다.

자기결정적 설명은 환자의 자유로운 결정을 보장하여야 하므로, 원칙적으로 모든 진단 및 치료적 침습에 앞서 제공되어야 한다. 자기결정을 위한 설명은 진단설명, 경과설명, 위험설명으로 나누어 볼 수 있다. 이 중에서 가장 중요한 부분인 위험설명은 의사가 의료행위를 하는 데 있어서 의료침습의 위험, 즉 의사가 최대한의 필요한 주의를 다하여 침습에 성공한다고 하더라도 확실히 배제할 수 없는 발생 가능한 계속적 또는 일시적인 부작용 내지 후유증에 관한 정보를 환자에게 알려주는 설명이다. 의사는 위험설명으로서 환자에게 부수적 효과, 즉 후유증 및 부작용 등의 발생가능성이 희소한 경우라도 그것이 당해 의료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 사망, 불구, 불임, 시력상실 등과 같은 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 반드시 설명하여야 한다. 장래에 발생할 수 있는 합병증의 설명의 경우 원칙적으로 설명의무에 속하지 않는 일반위험과 설명의무가 있는 전형적인 위험으로 구별할 수 있다. 하지만 실무적으로 설명의무에 속하지 않는 일반위험과 설명의무가 있는 전형적인 위험과의 구별이 항상 명확한 것은 아니다. 이에 대법원판결은 예견가능한 위험에 한정되는 것이 아니라 그 후유증이나 부작용 등의 발생이 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의무의 대상이 된다고 하여 당해 수술과는 별개의 수혈로 인한 에이즈바이러스감염위험 등을 설명해야 한다고 하였다. 따라서 일반위험 또는 전형적인 각각의 위험의 구별에 대한 불확실성을 배제하기 위해서는 현재의 대법원판례의 논거에 따라 그러한 일반적인 위험도 의사의 포괄적인 설명이 필요하고 바람직하다고 생각된다.