제2장 비뇨기과 관련 의료분쟁

서론

의료분쟁은 해마다 늘어가고 있는 추세이며 이는 의료지식이 이전에는 전문가 집단인 의사들에게 국한 되어 있었으나 많은 부분이 실시간 검색이 가능하며 빨라진 정보와 다양한 의견을 인터넷을 통하여 접하게 되어 약간의 의심스러운 부분도 불신하는 경향이 많이 보여지고 있다. 특히 의사와 병원에 대해 제기되는 손해배상건수의 증가원인은 의료의 경제성, 학문화 및 전문성에 기인한다. 이에 따라 의사의 전문가적 기능이 강화되지만 다른 한편으로는 동시에 환자와의 파트너로서 역할이 감소되기도 한다.

뿐만 아니라 의료행위는 건강을 다시 회복시키거나 대부분 기존의 의학지식과 알려진 치료가능성을 근거로 한 치료과정을 요구한다. 그러나 자세히 살펴보면 치료과정이 종종 지체되거나 앞서 나가지 못하는 경우 기존의 치료방법이 원했던 결과를 가져오지 않거나 심지어 건강상태가 악화된다면 의사와 환자의 관계에 대한 점점 높은 수준의 기대와 기대수준의 증가에 따라 의사와 환자사이의 개별적인 의료분쟁이 증가되는 요인으로도 작용하고 있다. 이러한 증가되는 의료분쟁을 법원에서 시비를 가리는 법적소송을 줄이기 위해 2012년 한국의료분쟁조정중재원이 만들어져 법정소송전 의사와 환자간의 여러 가지 문제를 해결하고 있다. 해마다 증가되는 추세로 2014년 864건으로 2013년 대비 313건이 증가되었고 조정성립률은 87.7%에 달하고 있다. 이중 외국인 환자 의료분쟁 상담건수도 131건으로 의료관광과 더불어 많은 외국인 근로자가 우리나라에 일을 하고 있어 지속적으로 증가될 것으로 추정된다. 이 중 각 과별 조정건수는 다음표와 같다(표 1).(한국의료분쟁조정중재원 홈페이지 참조)

표 1. 진료과별조정건수

구분	2012년(%)	2013년(%)	2014년(%)
정형외과	1,784(20.2)	2,341(20.7)	2,500(20.8)
내과	1,232(14.0)	1,537(13.6)	1,533(12.8)
신경외과	467(5.3)	582(5.1)	798(6.6)
성형외과	444(5.0)	731(6.5)	804(6.7)
산부인과	580(6.6)	712(6.3)	702(5.8)
안과	274(3.1)	343(3.0)	393(3.3)
비뇨기과	161(1.8)	227(2.0)	212(1.8)

의료분쟁과 의료책임의 기준

개요

다른 나라의 법규정과 마찬가지로 우리나라에서도 의료책임에 대한 특별한 규정은 없다. 이에 따라 판례를 통해서 의료책임에 대해서는 오히려 계약법과 불법행위법의 일반 규범들이 유연성을 가지고 적용되고 있다. 이러한 의료책임에 대한 민법상의 일반 규범들은 판례로 하여금 의료수준과 사회의 가치관에 따라 의료책임을 계속적으로 확립할 수 있도록 한다. 따라서 의사의 직업활동에 대한 중요한 기준들은 과거 수십년동안 입법과는 상관없이 사법부의 판단을 통해서 규정이 되었다.

의료계약의 법적 성질은 수술결과의 불확실성에 대한 책임을 의사에게 지울 수는 없기 때문에 일반적으로 위임 또는 고용계약이지 진료결과의 성공을 보장하는 도급계약은 아니다. 예외적으로 치료행위이외에도 치료의 성공을 목적으로 하거나 이를 보장할 수 있는 경우, 예를 들어 실험결과나 인공보형물의 완성과 같은 경우에는 예외적으로 민법 제664조에 따른 도급계약으로 볼 수 있다. 미용성형수술도 학설의 대립이 있지만 원칙적으로는 위임 또는 고용계약이다. 이와 같이 환자와 의사사이에 체결한 의료계약을 원칙적으로 위임계약으로 파악하면 원칙적으로 의사는 환자에게 전문적이고 안정된 의학수준에 따른 진료에 대한 책임을 진다. 따라서 이러한 의료계약의 본질에 따라 우리나라 판례에 의한 의료책임의 기준으로는 진료과실와 설명의무위반로 나누어 살펴볼 수 있다.

진료과실의 기준

우선 진료과실에 대해서는 의사는 원칙적으로 진료계약의 법적 성질상 도급계약이 아니기 때문에 의료수준의 미달에 따른 진료에 대해 책임을 질 뿐 진료가 실패하였다고 해서 책임을 지는 것은 아니다. 따라서 구체적인 사례에서 진료과실의 판단은 의학수준의 법칙에 따라 인정되는 의학적 조치가 의료수준에 미달되는지 여부가 기준이 된다. 또한 의료책임에서 중요하게 자리 잡고 있는 진료과오의 기준은 의사의 재량권을 포함하며 이는 손해전보, 예방적 조종기능 및 의학발전의 보장을 고려하여 의사와 환자사이에 법원의 조정적 기능을 포함하는 것이다. 의사에게 인정된 치료방법의 선택에 대한 자유권을 통해서 의사는 의학지식을 기준으로 진료하는 한 의사의 의료서비스의 종류와 범위를 결정할 수 있다.

진료과오 판단의 기준인 의사의 주의의무와 관련하여 의사의 주의의무가 구체적으로 무엇인지에 대해서는 우리나라에서 명문규정이 없다. 다만 판례와 학설이 의사의 주의의무의 판단시 고려하는 요소로는 전문성의 기준 (의학적 수준), 시간적 기준 (의학적 수준의 시점) 및 장소적 기준 (진료환경 및 조건의 기준) 등의 크게 3가지로 나누어 볼 수 있다. 이러한 진료과오에 대한 기준은 판례에서 규범화된 의료수준을 기준으로 하고 이는 전문성, 경험적 요소 및 규범적 요소를 가지고 있고 이에 따라 전문성, 시간성, 장소성에 따른 의료수준의 차이를 인정하고 있다. 뿐만 아니라 의료수준의 유동적인 의미에서도 의사에게 치료방법선택의 자유를 인정하여야 당시의 의료수준에서 미래의 의료수준을 향한 의학적 발전도 가능하다. 이에 따라 정통의학과 달리 진료할 필요성이 있는 경우에 진료방법에 대한 문제를 법원의 판단에 위임해서는 안 될 뿐만 아니라 주의의무에 따른 진료방법과 관련하여 논쟁의 여지가 있는 방법이 문제가 되는 경우에만 법적인 관점에서 고려해야 한다. 그 외에도 치료의 자유는 평균적인 임상실무에 대한 지침과 달리 할 경우 환자의 특성에 따른 치료의 성공가능성도 함께 고려된다.

설명의무위반 기준

판례는 의료행위가 의료행위의 목적이 질병의 치료에 있고 주관적으로 치료의 목적과 객관적으로 의학의 적응성과 의술의 적정성이 있더라도 구성요건적으로 신체침해라고 보기 때문에 의사의 침습이라고 하는 신체침해는 환자의 유효한 동의를 통해서만 정당화 된다. 이러한 동의의 유효성은 의사가 환자의 자기결정권을 보장하기 위해서 침습의 종류, 본질, 의미와 효과에 대해서는 충분히 설명하였을 경우에만 인정된다. 이에 따라 설명의무에 대한 기준들이 충분히 충족되지 않는다면 치료행위는 위법하다는 전제에서 출발한다. 따라서 이러한 점에서 진료과오가 입증되지 않더라도 설명의무위반에 따른 손해배상청구권이 인정되고 환자의 유효한 동의가 있음을 의사가 입증해야 한다. 이에 대해 올바른 설명의무를 이행했다는 것이 의사측에 입증책임이 있기 때문에 설명의무위반은 의사의 손해배상책임에서 아주 중요한 의미를 가진다.

물론 의사는 원칙적으로 침습이 올바로 이루어졌다고 하더라도 모든 결과에 대해 책임을 지는가에 대해서는 학설의 대립이 있다. 우리나라 대법원판례는 원칙적으로 위자료의 배상이외에 재산적 손해에 대해서는 추가적으로 의사의 설명의무위반이 모든 손해 사이에 상당인과관계가 존재하여야하고 의사의 주의의무위반과 동일시할 정도의 것이어야 한다는 요건을 제시하고 있다.

원칙적으로 소송에서 모든 당사자는 자신에 유리한 규범의 사실상의 요건들을 법원의 확신을 위해 제시해야 하고 다툴 경우 입증해야 한다. 즉 진료과실에 대한 소송의 경우 이러한 진료과실을 포함하여 의무위반, 신체침해 혹은 건강침해, 인과관계, 위법성, 책임, 손해 및 책임충족적 인과관계를 환자가 입증해야 한다. 물론 의료소송에서 법원은 원고에게 일련의 입증완화 내지 입증책임전환을 보장하고 있다. 이러한 경우 구체적인 사례에 따라 무기평등의 관점에서 사실심의 균형적인 판단이 중요하다.

설명의무의 취지와 목적은 환자가 침습의 어려움과 그 침습과 결부된 신체적 완전성과 생활영위에 대한 부담을 판단할 수 있도록 하는데 있다. 물론 기본적인 설명의무의 이행과정에서 모든 가능한 의료적 위험에 대해 언급할 필요는 없다. 오히려 환자에게 가장 중대하게 고려되는 위험에 대해 설명하는 것이 필요하다. 설명의무를 이행하지 않은 경우에는 의사가 환자에게 설명을 하지 않고 시행한 경우와 마찬가지로 환자의 자기결정권을 침해하는 것이다. 따라서 기본적인 설명은 우선 환자의 자기결정권을 보장한다.

자기결정적 설명은 환자의 자유로운 결정을 보장하여야 하므로, 원칙적으로 모든 진단 및 치료적 침습에 앞서 제공되어야 한다. 자기결정을 위한 설명은 진단설명, 경과설명, 위험설명으로 나누어 볼 수 있다. 이 중에서 가장 중요한 부분인 위험설명은 의사가 의료행위를 하는 데 있어서 의료침습의 위험, 즉 의사가 최대한의 필요한 주의를 다하여 침습에 성공한다고 하더라도 확실히 배제할 수 없는 발생 가능한 계속적 또는 일시적인 부작용 내지 후유증에 관한 정보를 환자에게 알려주는 설명이다. 의사는 위험설명으로서 환자에게 부수적 효과, 즉 후유증 및 부작용 등의 발생가능성이 희소한 경우라도 그것이 당해 의료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 사망, 불구, 불임, 시력상실 등과 같은 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 반드시 설명하여야 한다. 장래에 발생할 수 있는 합병증의 설명의 경우 원칙적으로 설명의무에 속하지 않는 일반위험과 설명의무가 있는 전형적인 위험으로 구별할 수 있다. 하지만 실무적으로 설명의무에 속하지 않는 일반위험과 설명의무가 있는 전형적인 위험과의 구별이 항상 명확한 것은 아니다. 이에 대법원판결은 예견가능한 위험에 한정되는 것이 아니라 그 후유증이나 부작용 등의 발생이 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의무의 대상이 된다고 하여 당해 수술과는 별개의 수혈로 인한 에이즈바이러스감염위험 등을 설명해야 한다고 하였다. 따라서 일반위험 또는 전형적인 각각의 위험의 구별에 대한 불확실성을 배제하기 위해서는 현재의 대법원판례의 논거에 따라 그러한 일반적인 위험도 의사의 포괄적인 설명이 필요하고 바람직하다고 생각된다.

비뇨기과영역에서 유형과 판례

진단상의 과실

진단상의 과실로는 주로 진단 과정에서 필요한 검사를 하지 않은 경우, 진단 방법의 잘못으로 상해가 발생한 경우, 또는 어떤 질병을 다른 질병으로 잘못 판단하는 오진 등을 들 수 있다. 그러나 실제로 정확한 진단을 내린다는 것은 대단히 어려운 일이기 때문에, 단순한 오진이 있다고 하여 바로 과실을 인정할 수는 없다. 만일 당해 의료기관의 설비 및 지리적 요인 기타 여러 가지 사정으로 인하여 진단에 필요한 검사를 실시할 수 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 당해 환자로 하여금 그 검사를 받을 수 있도록 해당 의료기관에 전원을 권고할 의무가 있다. 소수의 특별한 병원에서 시험되고 시행되는 진단 및 진료가능성은 의사가 일반적인 질적 기준을 위해 환자를 그와 같은 병원으로 전원되어야 하였는지 여부의 문제인 경우에만 고려될 수 있다.

진단의 경우에는 상당한 재량범위를 인정하고 있다. 이 때문에 객관적으로 검진결과에 대한 잘못된 해석에 기인하는 진단착오는 증상이 구체적인 질병에 나타나는 것이지만 의사가 이를 충분히 고려하지 못한 경우나 또는 의사가 검진결과에 대한 잘못된 해석에 귀책사유가 없는 경우 객관적으로 올바르지 않은 진단을 하고 이러한 진단이 의사가 진단을 하기 전에 필요한 추가검사나 필요한 검사를 하지 않는 경우에만 진료과오로 평가할 수 있다.

서울북부지방법원 2015. 2. 11.선고 2013가단16623판결 (원고일부승)(전립선암 조직검사의 진단상과실)

<사실관계>

환자는 조직검사를 위해 피고 병원에 내원하여 전립선 특이항원 검사를 시행하였는데, 검사 결과 전립선 특이항원 수치가 11.8ng/mL로 보다 상승된 소견을 보여, 피고 비뇨기과 전문의는 환자에게 경직장 초음파 유도 하 전립선 조직검사를 하였고, 당시 총 8곳의 원고 전립선 조직을 채취하였다. 환자는 위 조직검사를 받은 후 응급실에서 경과관찰 후 퇴원하였는데, 피고 비뇨기과전문의는 위 전립선 조직검사 결과 전립선비대증으로 진단하였다.

그런데 채취한 원고의 전립선 조직 8개의 슬라이드 중 1번 슬라이드는 95%가 암이고 5%는 암이 아닌 양성조직에 속하는 것이었고, 2번 슬라이드는 40%가 암이고 60%는 암이 아닌 양성조직에 속하는 것이었으며, 3번 슬라이드는 10%가 암이고 90%가 암이 아닌 양성조직에 속하는 것으로 밝혀졌고, 나머지 4에서 8번 슬라이드에서는 암세포가 발견되지 않았다.

환자는 병원에서 시행한 조직검사 결과 전립선암 3기 판정을 받아, 2011. 6. 13. 전립선 절제술을 받았다. 전립선 조직검사는 무작위로 조직을 채취하는 검사이므로 실제로 종양이 있음에도 채취되지 않을 수 있고, 전립선암일 경우 시행하는 전립선 절제술 이후 발생하는 부작용으로는 발기부전, 요실금 등이 있다.

<법원의 판단>

환자가 피고 병원에 내원하였을 당시 전립선비대증의 대표적인 증상인 빈뇨, 잔뇨감 등의 증상이 전혀 관찰되지 않았던 점, 반면 전립선 특이항원 수치가 참고치보다 상당히 높았던 점, 그런데 위 조직검사 시 채취한 슬라이드 중 3개의 슬라이드에서 암세포가 발견된 점 등에 비추어 보면, 위 조직검사 결과 원고에게 전립선암일 가능성이 상당히 크다고 판단되므로, 피고 비뇨기과전문의는 위 조직검사 결과를 병리학 전문의와 협진하거나 원고에 대한 CT, MRI와 같은 추가적인 영상검사 등을 통하여 전립선암인지 여부를 확진하여 그 단계에 적합한 치료를 하여야 함에도 만연히 원고의 증상을 전립선 비대증으로 진단함으로써 원고로 하여금 전립선암에 대한 적절한 치료를 받을 기회를 상실하도록 하였다 할 것이므로, 피고 ooo은 위와 같은 주의의무 위반으로 원고들에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다고 판시

위자료로 1,500만 원, 배우자에게 300만 원 인정.

춘천지방법원 강릉지원 2014. 9. 25.선고 2013가합5476판결 (전립선암에 대한 진단상과실 기각)

<사실관계>

산업안전보건법상 일반건강진단을 받고, 피고 병원으로부터 전립선이 정상인 것으로 진단받았다. 그런데 원고는 나중에 하부 요로 증상으로 전립선비대증으로 치료를 받다가 결국 전립선암 진단을 받고 전립선절제술, 방광절제술 및 회장도관 요로형성술을 받았다. 이에 원고는 피고 병원으로부터 이 사건 검진에서 원고의 전립선암을 적기에 발견하지 못한 진단상의 과실 또는 그로 인한 설명의무 위반의 과실이 있고, 원고는 이러한 피고 병원의 과실로 적기에 전립선암을 진단·치료할 수 있는 기회를 상실하여 결국 위와 같이 전립선 및 방광절제술을 받았으므로 피고는 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장함.

<법원의 판단>

산업안전보건법에 따른 일반건강진단은 그 성질 및 내용상 수검자의 전반적인 건강상태를 종합적으로 검진하는 것이라는 점에서 병원으로서는 수검자에 대하여 검진 당시 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준에 따른 일반적인 검진 방식에 따라 검진을 하는 것으로 족하고, 수검자의 질환이 일반적인 검진에 의하여 용이하게 발견될 수 있음에도 병원이 일반적으로 요구되는 주의의무를 다하지 못하여 이를 발견하지 못하였다거나, 검진결과 특정 질환이 있음을 의심할만한 특이 사항이 발견된 경우, 또는 문진 등을 통해 가족력, 기왕증 내지 신체의 이상 증상 등 특정질환을 의심할만한 사정을 알게 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 병원에게 수검자의 모든 건강상태에 대하여 조직검사 등 정밀검진의 방식으로 건강검진을 행할 것을 요구할 수는 없으며, 이와 같은 특별한 사정이 없는 상태에서 수검자에 대한 일반적인 검진을 시행한 결과 수검자의 질환을 진단하지 못하였다고 하더라도 이로써 병원이 진단상의 과실이 있다거나 설명의무위반의 과실이 있다고 보기 어렵다고 판시.

감정결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 현재 임상의학분야에서 전립선암을 진단하는 지표 중 하나인 전립샘특이항원(PSA, 이하 ‘PSA’라 한다) 수치가 4.0ng/ml을 초과하는 경우 조직검사를 하게 되나, 이 사건 검진결과 원고의 PSA 수치는 3.6ng/ml 정도로서 위 수치에 미달하였고, 이러한 경우 임상의학분야에서 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 조직검사를 시행하지 아니하는 점, ② 원고는 이 사건 검진 당시 문진표 등을 통해 피고 병원에 전립선 쪽에 어떠한 문제가 있다는 취지의 고지를 하지도 아니한 점, ③ 피고 병원은 이 사건 검진 결과 원고에게 신장에 대한 자세한 평가를 위하여 비뇨 기관의 CT 검사 등 진료상담 및 정기검진이 필요하다는 소견을 밝힌 점, ④ 게다가 원고는 이 사건 검진으로부터 약 2년 전인 2010년 피고 병원이 아닌 강릉아산병원에서 건강검진을 받았으므로 피고 병원으로서는 전립선암 진단의 지표 중 하나인 PSA 수치의 연간 속도를 정확하게 측정할 수 없었던 점, ⑤ 전립선암의 진단을 위해서는 직장수지검사에 의한 임상적 병기, PSA 수치, 조직검사에서 확인한 암의 분화도(Gleason 수치)가 필수적이어서 PSA 검사 단독으로는 전립선암의 판정은 용이하다고 할 수 없는데, 이 사건 검진에는 직장수지검사 및 조직검사가 포함되지 아니한 점, ⑥ 피고 병원은 원고에게, 2012. 8. 28. 위내시경검사를 통하여 위염판정을 한 후 그 결과를 통보하였고, 분변잠혈검사를 통하여 대변에서 혈액이 검출되지 아니하여 대장에 아무런 이상이 없을 가능성이 높다는 판정을 하고, 그 결과를 통보하였으나, 전립선암에 관하여는 검진결과를 따로 통보한 사실이 없고, 원고에게 통보한 이 사건 검진 결과 중 PSA 수치 옆에 관련 질환 또는 참고내용으로 ‘전립선암’이 기재되어 있으나, 이는 그 수치가 전립선암과 관련이 있는 수치라는 점을 안내하는 취지이므로 이러한 점만으로는 이 사건 검진에 전립선암 검진이 포함되어 있다고 보기 어려운 점, ⑦ oo병원은 위 전립선절제술, 방광절제술로 떼어낸 조직에 대한 조직검사를 한 결과, 2013. 8. 7. 방광에서 발견된 침윤성 요로성피암(Infiltrating urothelial cell carcinoma)이 전립선기질, 양쪽 정낭 및 주변신경을 침범했다고 진단하였는바, 이에 의하면 원고의 전립선암은 방광암이 전이된 것이므로 설령 피고 병원이 이 사건 검진으로 전립선암을 발견하지 못한 진단상 과실이 있다고 하더라도 이와 같은 과실과 원고가 전립선암에 대한 적기 치료를 놓친 것과는 인과관계가 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고 병원이 이 사건 검진에서 전립선암 검사를 하였다거나 전립선에 아무런 이상이 없다는 취지의 판정을 통지하였다고 볼 수 없고, 나아가 피고 병원으로서는 원고로부터 전립선암을 의심할만한 사항을 고지 받지 못하였으며, 이 사건 검진 결과에서 전립선암을 의심할만한 특이사항이 발견되지도 아니한 이상, 피고 병원이 이 사건 검진에서 원고의 전립선암을 진단하지 못하여 원고에게 전립선암에 대한 정밀검진을 하지 아니하고, 그에 대한 설명을 하지 아니하였다고 하더라도 피고 병원에 원고 주장과 같은 진단상의 과실이 있다거나, 설명의무 위반의 과실이 있다고 볼 수 없다.

의정부지방법원 2015. 6. 5.선고 2015나527판결(제1심판결: 의정부지방법원 남양주시법원 2014. 11. 27. 선고 2014가소26550 판결) (전립선암에 대한 진단상과실 기각)

<사실관계>

원고가 피고의 병원에 내원했을 당시 원고의 전립선 부위에는 이미 암이 발생한 상태였고, 원고는 피고에게 전립선암이 의심되니 철저한 검진을 해 달라고 요청하였음에도 불구하고, 피고는 원고의 요청을 무시하고 초음파검사 또는 조직검사 등 충분한 검진을 시행하지 아니한 잘못으로 원고의 전립선암을 발견하지 못한 채 원고의 질환을 전립선 비대증으로만 진단하였다.

설령, 원고가 피고의 병원에 최초 내원했을 당시 전립선암이 발병하기 이전이었다고 하더라도, 피고는 원고의 전립선 비대증이 전립선암으로 발전할 위험성을 감안하여 그 추이를 면밀히 추적하고 그에 따른 적절한 치료를 시행할 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리한 채 2008. 3. 4.부터 2011. 11.경까지 무려 3년 8개월 동안 전립선 비대증에 대한 약물치료만을 시행하였고, 그로 인하여 원고는 전립선암이 발병하여 3기에 이르기까지 적절한 치료를 받지 못하였다.

이에 피고는 위와 같은 오진과 전립선 비대증 치료과정 상의 주의의무 위반으로 인한 불법행위의 손해배상금으로서 원고에게 전립선암 치료비 4,562,979원 및 위자료 5,000,000원의 합계 9,562,979원(= 4,562,979원 + 5,000,000원)을 청구함

<법원의 판단>

먼저 피고가 전문직업인인 의사로서 원고에 대한 진단 및 치료 과정에서 의료상의 주의의무를 다하였는지 여부에 관하여 ① 원고는 00대학병원에서 전립선 비대증으로 진단을 받고 그에 대한 치료를 받기 위하여 2008. 3. 4. 피고의 병원에 내원하여 전립선 비대증에 대한 투약치료를 받았던 점, ② 피고는 2008. 3. 4.부터 원고에게 전립선 비대증에 대한 투약치료를 하면서 직장수지검사와 초음파 검사 및 전립선특이항원 검사 등을 시행해 온 점(기록 33면), ③ 전립선특이항원(Prostate Specific Antigen, PSA)은 전립선의 상피세포에서 합성되는 단백분해 효소로 전립선 이외의 조직에서는 거의 발현되지 아니하여 전립선암의 선별에 이용되는 유용한 종양표지자인바, 일반적으로 해당 수치가 4ng/㎖ 이내이면 정상범위이나 4ng/㎖를 초과하면 전립선암의 가능성을 의심할 수 있다고 해석되는 점, ④ 원고의 전립선특이항원의 수치는 피고가 2008. 3. 6. 시행한 검사에서 3.5ng/㎖, 2009. 3. 26. 시행한 검사에서 2.3ng/㎖로 모두 정상범위에 있었고, 달리 원고에게 전림선암 발병을 의심할만한 징후도 엿보이지 아니하였던 점, ⑤ 피고는 2011. 11. 1. 원고에 대하여 시행한 검사에서 전립선특이항원의 수치가 4.3ng/㎖로 정상범위를 약간 상회하는 상태임을 확인한 후 곧바로 원고에게 상급병원에서 전립선에 대한 조직검사를 받을 것을 권유하고 같은 달 13일 상급병원을 위한 진단서를 발급하였던 점, ⑥ 상급병원인 대학병원도 원고를 전립선 비대증으로 진단한 후 경요도하 전립선 적출술을 실시하였고, 위 적출술을 통해 적출한 전립선 조직에 대한 검사를 통해서 원고의 전립선암 발병사실을 확인하였던 점, ⑦ 전립선 비대증과 전립선암 발병 사이의 인과관계에 대하여 의학적으로 명확히 밝혀진 바는 없는 점 등을 종합하면, 피고가 전문직업인인 의사로서 원고에 대한 진단 및 치료 과정에서 의료상의 주의의무를 다하지 못하였다고 보기 어렵다고 할 것이다.

인천지방법원 2015. 4. 7.선고 2012가합31921판결(원고일부승)(방광암)

<사실관계>

환자는 2009. 1.경부터 2010. 5.경까지 간헐적으로 혈뇨증상이 나타나고, 그후 상당한 기간 동안 혈뇨증상이 없었다가 2011. 1.경부터는 재차 혈뇨증상이 나타나기 시작하였으며, 이후 혈뇨증 상이 주기적으로 지속되다가 2012. 3. 27. 방광암으로 진단 받았다. 원고는 2012. 4. 18. 방광 및 뇨관을 전부 적출하는 수술을 받았고, 2012. 7. 13. 인천광역시 남동구청장으로부터 장애등급 4급 판정을 받았다.

1) 방광암은 크게 표재성 방광암과 침습성 방광암으로 나뉘는데, 이 둘의 임상양상은 매우 다르다. 방광암의 약 70%는 진단 당시 표재성 방광암으로 진단되는데, 적절한 치료에도 불구하고 재발이 잦고, 표재성 방광암의 10 ~ 15%는 5년 이상의 기간 동안 서서히 방광의 근육층으로 침범하는 침습성 방광암으로 진행한다. 방광암의 약 20%는 처음부터 침습성 방광암으로 나타나는데, 이는 표재성 방광암에 비해 매우 빨리 진행되며, 예후가 좋지 않다. 침습성 방광암의 치료로는 주로 근치적 방광절제술 및 요로전환술이 시행된다.

2) 혈뇨는 요로감염부터 요로결석, 전립선비대증, 요로계 종양 등 다양한 질환에서 발생할 수 있으므로, 많은 질환을 진단해 내기 위한 검사가 다양한데 그 중 필수적인 검사를 든다면, 요배양검사, 요세포검사, 복부 및 골반 CT, 방광경검사이며, 그 외 경정맥요로조영술, 방광 및 신장 초음파, 요로 혈액 검사 등을 시행할 수 있다.

3) 방광암의 90% 정도는 혈뇨가 나타난다. 환자가 혈뇨증상을 호소한다면 비뇨기과의사는 항상 방광암의 가능성을 염두해 두어야 하는데, 그 중 가장 중요한 진단 검사는 방광경검사이다.

우리나라 50대 남성에게서 혈뇨가 나올 경우 30% 정도에서 방광암으로 진단되고 있다. 혈뇨증상이 있다가 없어졌다고 하더라도 정밀검사를 하지 않는 것은 바람직하지 않고, 혈뇨 특히 육안적 혈뇨가 한번이라도 있고, 40세 이상이라면 방광암을 의심하며 혈뇨의 원인에 대한 검사를 받아야 한다.

<법원의 판단>

피고병원은 환자가 재차 혈뇨증상이 발생하여 내원하게 된 2011. 1. 18.부터 2011. 3. 31.까지 원고에 대하여 방광암의 정확한 진단을 위한 방광경검사 등을 충분히 실시하지 아니한 과실이 있다고 판단된다. 2011. 1.경부터는 방광암에 의한 것일 가능성을 합리적으로 배제할 수 없다고 하면서 피고병원의 2011년경 방광암검사를 충분히 하지 않은 과실인정

피고병원이 원고 000에 대하여 2009. 4. 30.부터 2010. 5. 17.까지 4차례의 요세포검사와 1차례의 방광검사 및 CT검사를 하여 방광암을 발견하지 못하였지만, 이는 그 당시 원고에게 방광암이 발병되지 않아서 나타난 결과일 수 있고, 그로부터 상당한 기간이 지난 2011. 1.경부터 원고에게 재차 혈뇨 증상이 발생한 이상, 새로이 방광암 발병 가능성을 고려하여 충분한 진료를 했어야 한다고 본다. 피고병원은 원고의 2010. 5. 17.까지의 혈뇨증상은 전립선비대증을 주된 원인으로 판단한 것으로 보이는데, 2011. 1.경 이후의 혈뇨증상은 기존의 전립선비대증 외에도 새로운 원인이 있었던 것으로 판단하였다면, 과거의 검사결과를 그대로 받아들이지 말고 새로운 사정변경을 기초로 하여 충분한 검사를 다시 하였어야 한다고 판시하고 피고는 위와 같은 과실로 인하여 환자에게 방광암을 조기에 치료할 가능성을 상실케 하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 함.

손해배상의 범위에서는 일실수익, 치료비 손해에 대하여 기각하고 원고들의 위자료를 인정하였는데, 방광암의 진행 내지 전이속도는 연령, 성별, 체질 등 여러 가지 요인에 따라 일정하지 않으므로 피고병원의 위와 같은 과실로 원고의 방광암의 조기 진단이 늦어진 것이 그 방광암의 진행에 어떠한 영향을 마쳤는지 정확히 알기는 쉽지 않은 점, 의료기술의 한계로 인하여 의사가 질병을 진단함에 있어서 그 진단의 정확도가 100%가 되도록 요구할 수는 없는 점, 원고 000은 2011. 3. 31. 이후 피고병원을 임의로 내원하지 않은 점, 그 밖에 이 사건 진료의 경위, 결과, 원고들의 나이, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정 등을 참작하여, 원고의 위자료를 1,500만 원, 원고(배우자)의 위자료를 200만 원, 원고(자)의 위자료를 100만 원으로 각 정한다.

수술상의 과실

원칙적으로 의료행위를 한 자에게 손해배상책임을 지우기 위하여서는 의료행위상의 주의의무 위반, 손해의 발생 및 주의의무 위반과 손해의 발생 사이에 인과관계의 존재가 전제되어야 하나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고 그 과정은 대개의 경우 환자나 그 가족이 일부를 알 수 있는 점 외에 의사만 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료기법은 의사의 재량에 달려 있는 것이기 때문에 손해 발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 밝혀내기 어려운 특수성이 있어서 환자 측이 의사의 의료행위상의 주의의무 위반과 손해의 발생과 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어렵다.

이러한 점에서 수술상의 과실은 판례에서도 전신마취에 의한 수술은 진단·투약·간호 등 다른 의료행위보다 그 밀행성이 강하여 수술에 직접 참여한 의료진 이외에는 수술상 어떠한 과실이 있었음을 입증하는 것은 더욱 어렵다. 따라서 이러한 경우에는 그 증상 발생에 관하여 의료상의 과실 이외에 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 입증함으로써 의료상의 과실을 추인할 수 있다. 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우, 증상 발생에 관하여 의료상 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들이 증명되면 그 증상이 의료상 과실에 기한 것으로 추정할 수 있지만 무과실의 책임이 아닌 이상 이러한 법리는 매우 업격한 요건에서 적용되며, 최근 판례의 동향도 신중하게 적어도 수술상의 진료기록이나 기타 입증자료를 통해서 높은 수준의 개연성을 요구하고 있다.

대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다76290 판결(파기환송)

<사실관계>

‘질 캔디다증’으로 진단받고 치료받던 중 생리통, 요통, 하복통을 호소하여 초음파검사를 시행한 결과 자궁에 종괴(덩어리)가 있다고 추정 진단하고 피고 의사가 골반 내 유착이 심한 환자에게 복강경하 질식 자궁적출술 및 자궁부속기 제거술을 시행하는 과정에서 원고의 요관이 손상되는 결과가 발생하였다.

<법원의 판단>

이에 대해 대법원은 일반적인 합병증으로 요관에 직접적인 손상이나 열에 의한 손상이 따를 수 있고, 골반 내 유착이 심한 때에는 그 가능성이 더욱 증가하는 것으로 보고되고 있음을 알 수 있으므로, 이 사건에서 하더라도 그에 관하여 피고 의사에게 과실이 있다고 하기 위하여는 위 법리에 따라 환자에게 발생한 요관손상이 복강경하 질식 자궁적출술 과정에서 발생할 수 있는 일반적인 합병증의 범위를 벗어난 것으로 볼만한 사정이 있다고 인정되어야 할 것인데도 원심은 이를 심리하지 아니한 채, 위 피고는 숙련된 전문의로서 요관손상이 발생하지 않도록 할 고도의 주의의무가 있다는 이유로 막연히 위 원고에게 요관손상이 발생한 사실만으로 위 피고의 과실을 인정한 원심의 조치에는, 의사의 주의의무 또는 합병증이 문제될 수 있는 의료사고에 있어서의 과실 인정에 대한 각 법리를 오해하여 그 의료상 과실에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 파기환송하였고 이후 고등법원에서는 다음의 이유에서 진료상의 과실 및 수술상의 과실은 부인하고 합병증 등을 포함한 이 사건 수술의 장·단점과 대체적인 다른 수술 방법 등에 관하여 제대로 설명하지 않았다는 설명의무 위반으로 인한 위자료만 인정하였다.

① 일반적으로 ‘복강경하 질식 자궁적출술’의 경우 자궁의 위치가 요관의 해부학적 위치와 근접하여 있기 때문에 시술 도중에 전기소작기에 의하여 종괴를 절개하는 과정에서 요관 협착이 일어나거나 또는 자궁을 적출하기 위하여 자궁 동맥을 결찰하면서 요관이 손상되는 등의 합병증이 발생할 수 있는 점, ② 그 합병증의 발생 빈도를 보면, 국내에서 1995. 8.경까지 복강경을 이용하여 시술한 부인과 수술 총 5,644건 중 198건에서 합병증이 발생하여 약 3.47%의 발생 빈도를 보였고 그 중 약 5%가 요관 손상의 합병증이었다는 통계 보고가 있고, 외국 문헌을 보더라도 산부인과 수술 중 합병증으로 인하여 요관 손상이 발생할 확률이 약 14.6% 내지 0.2%라고 보고되어 있으며, 복강경술에 의한 수술을 시행할 경우 일반적인 해부학적 구조 하에서도 요관에 대한 직접적인 손상 및 열이 가해진 손상을 합한 합병증이 발생할 비율이 약 5% 정도이고, 자궁내막증 등으로 심한 해부학적 구조의 이상이 있는 때에는 그 비율은 약 7.8% 정도까지 상승하는 것으로 보고되어 있는 점, ③ 이 사건 수술 당시 원고의 상태를 보면 자궁근종 이외에도 자궁선근종, 자궁내막증 등으로 인하여 자궁이 직장에, 좌측 난소 및 나팔관이 S상 결장 및 골반저에, 각각 유착되어 있었고, 이에 따라 골반 내의 각 장기의 해부학적 구조가 변형되어 그 위치가 뒤틀려 요관 단단문합술을 시행하였던 의사가 ‘요관이 다른 조직과 심하게 유착되어 떡이 되어 있을 정도였다’라고 평가할 정도로 심각한 골반 유착증상을 보이고 있었던 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 수술 과정에서 발생한 요관 협착 및 손상은 피고가 당시의 의료 수준에 비추어 요구되는 진료상 주의의무를 다하지 못하여 발생한 것이라기보다는 원고 김영순의 고도의 골반 유착 및 자궁과 요관의 해부학적 구조변형으로 인하여 발생한 합병증으로 봄이 상당하다고 판시.

서울고등법원 2014. 11. 6.선고 2013나2026393판결 (제1심판결 서울중앙지방법원 2013. 10. 23. 선고 2012가합510614 판결) 원고일부승(수술상 과실부인, 설명의무 위반은 인정)

<사실관계>

원고가 선천성 요도상열을 가지고 있었고 병원에서 섬유성 조직 절제술, 요도성형술, 음경염전교정술 등을 받은 사실, 음경의 표피 연장을 위한 수술 방법으로는 Z-plasty, VY plasty, 음낭피부피판술 등이 있는데 원고는 피고 병원에 내원하기 전, 음경의 길이와 폭 확대를 위하여 비뇨기과의원에 내원하여 인조진피 삽입술과 Z-plasty 수술을 받았고, 음경 발기시 음경의 구부러짐과 통증을 주증상으로 비뇨기과 의원에 내원하여 VY plasty 수술을 받았다. 원고는 현재 음경 배부 기저부위가 구축되었고, 기저부에서 좌측 고환 부위까지 흉터가 있어 발기시 통증, 이물감이 느껴지며, 발기가 완전히 이루어지지 않는 상태이다.

<법원의 판단>

피고가 이 사건 수술 다음날부터 약 1개월 동안 수술 부위의 상처 소독 등 치료를 계속한 점, 2011. 8. 18. 이후 피고 병원이나 00대학교병원에서 별도의 상처 소독 등 치료를 받지 않았으며 피고 병원에 2011. 8. 29. 내원하여 수술 부위 상태에 관한 확인을 받은 이후 2011. 9. 21. 피부당김 증상을 호소하며 피고 병원에 내원하기 전까지 별도의 치료를 받았다고 볼 자료가 없는 점, 2011. 9. 29. 000병원 내원시에 상처 부위가 좋아졌다고 확인된 점, 이 사건 수술의 성격에 비추어 어느 정도의 혈종 발생은 있을 수 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어, 이 사건 수술 후 혈종이 발생하였다는 것만으로 바로 피고에게 수술 부위 봉합 및 혈종 방지 조치를 위반한 과실이 있다고 보기 어렵다.

또한, 설명의무 위반 여부에 대하여 원고가 2011. 8. 4. 이 사건 수술에 대한 수술동의서를 작성한 사실, 위 수술동의서에는 ‘남성수술은 여타수술에 비하여 안전한 수술입니다. 그러나 간단한 포경수술조차도 관리소홀로 인하여 합병증(염증, 통증 및 상처 벌어짐 등)이 발생할 수 있으므로, 빠른 회복을 위하여 고객분의 적극적인 협조가 필요합니다. 만약, 수술 후 안내문에 따르지 않은 불충분한 소독이나 음주, 과다한 흡연, 탕 목욕, 조기 성관계 등으로 인해 상처에 문제가 발생한 경우, 추가적인 치료(재수술 등)를 받으실 수 있으며, 그로 인하여 회복기간이 다소 길어질 수 있습니다. 본인은 본인에 대한 수술의 필요성, 내용, 예상되는 합병증에 대한 설명을 의사로부터 듣고, 충분히 이해하였으며, 수술 및 치료에 동의하고 협력할 것을 서약합니다’라는 문구가 인쇄되어 있는 사실은 이를 인정할 수 있다. 그러나 위 수술동의서에는 ‘남성수술’이라고만 기재되어 있을 뿐이고 구체적으로 어떠한 내용의 수술인지에 대하여 수술 명칭도 기재되어 있지 않으며, 수술 방법에 관한 사항도 전혀 기재되어 있지 않은바, 원고는 요도상열에 대한 요도성형술 및 음경 피부의 길이 연장을 위한 수술을 수차례 받아 Z-plasty, VY plasty, 음낭피판술 등에 대한 어느 정도의 지식이 있었던 점을 고려하더라도, 피고가 원고에게 이 사건 수술이 음경 피부를 어느 정도로 절제하고 제거할 것인지, 음경 기시부 배측 피하의 섬유성 조직을 제거할 것인지, 이 사건 수술에 의하여 얻을 수 있는 효과와 부작용은 무엇인지 등에 대하여 충분히 설명을 했다고 인정하기 부족하다. 따라서 피고는 원고가 이 사건 수술을 받을 것인지에 관하여 스스로 결정할 수 있는 권리를 침해하였다 할 것이므로, 피고는 설명의무 위반으로 인한 원고의 정신적 손해를 배상할 의무가 있다. 위자료는 15,000,000원으로 정함

서울동부지방법원 2014. 10. 24.선고 2013가단112495판결(원고일부승), 서울동부지방법원 2015.09.09.선고 2014나24244판결(항소기각) 산부인과 의사의 수술상의 과실(자궁선근증, 자궁의 벽내 평활근종 등의 진단, 복강경하 전자궁적출술이후 요관손상)

<기초사실>

피고는 대학병원을 운영하고 있는 의료재단이다. 원고는 피고 소속 산부인과 전문의로부터 치료 및 수술을 받았다. 원고는 2012. 4. 17. 생리불순, 질출혈, 생리통 증상으로 피고의 산부인과 의사로부터 진찰을 받은 결과 자궁선근증, 자궁의 벽내 평활근종 등의 진단을 받고 2012. 4. 20. 피고 소속 산부인과 의사로부터 복강경하 전자궁적출술을 받았다.

이 사건 수술의 과정은 다음과 같다. 피고소속 산부인과 의사는 2012. 4. 20. 16:06경 이 사건 수술을 위하여 원고를 전신마취하고, 원고로 하여금 쇄석위 자세를 취하도록 한 후, 원고에게 자궁고정대를 삽입하고, 4개의 트로카를 배에 삽입하였으며, 내진을 하였다. 피고소속 산부인과 의사는 내진 결과 자궁내 유착이 없음을 확인하고, 임신 16주 크기의 자궁을 확인하였다. 피고소속 산부인과 의사는 그 후 복강경 전자궁적출술을 시행하였고, 실로 질을 봉합하고 지혈 및 복강세척을 시행하였으며, 유착 형성을 방지하기 위하여 유착방지제를 부착하고, 배액주머니를 삽입한 후 배 절개부위를 봉합함으로써 이 사건 수술을 마쳤다. 피고소속 산부인과 의사는 수술기록지에 수술 중 특이사항이 없었다고 기재하였다.

원고는 2012. 4. 25. 퇴원하였으나 소변이 저절로 흐르는 요실금 증세를 보였다, 원고는 2012. 5. 2. 다시 피고 병원에 입원하여 피고 병원으로부터 요관질누공 및 우측 요관손상 진단을 받았고 2012. 5. 12. 퇴원하였다. 원고는 2012. 5. 21.부터 2012. 5. 25.까지 신장피부누공(PCN)을 시술받아 소변이 질로 새는 것을 막고 신장이 손상되는 것을 방지하였고, 항생제 치료도 받았다. 원고는 양측 신장의 염증(급성신우신염)으로 진단받아 2012. 7. 22.부터 2012. 7. 28.까지 입원하여 항생제 치료를 받았다. 원고는 2012. 8. 12. 다시 피고 병원에 입원하여 2013. 8. 13. 손상된 우측 요관을 연결하기 위한 요관문합수술을 받았고, 2013. 9. 10. 퇴원하였다.

위 수술 당시 피고소속 산부인과 의사는 원고에게 전자궁 절제술, 시험적 개복술에 관하여 ① 의료행위의 목적 및 필요성은 ‘증상조절, 통증, 출혈완화’이고, ② 의료행위의 과정 및 방법은 수술 시간은 2시간 정도 소요되며, 4-5일 정도 후에 퇴원할 예정이고, ③ 예정된 의료행위의 위험가능성 및 합병증은 출혈, 통증, 감염, 인접장기손상(특히 요관, 방광 손상시 배뇨장애), 위장장애(장마비, 소장 및 대장 협착, 설사, 장염), 창상 이개, 방광-질루 형성이 있으며, ④ 주의사항은 출혈, 감염을 조심해야 하고 절대 안정해야 한다고 설명하였고, 이러한 설명을 토대로 원고로부터 위 복경경 전자궁적출술에 관한 동의를 받았다.

<손해배상책임의 발생>

피고소속 산부인과 의사가 이 사건 수술 과정에서 직접 요관을 손상시켰는지 여부 감정의는 감정서에서 ① 복강경 전자궁적출술 과정에서 요관손상의 가능성이 있고, ② 이러한 요관의 손상을 예방하기 위해서는 요관의 위치를 정확하게 파악해서 손상을 주지 않도록 주의하는 것이 필요하지만, 상황에 따라 요관의 위치가 파악이 안 되는 경우도 많은데, 이를 예방하기 위해 수술 전에 비뇨기관에서 요관에 부목을 삽입해 주어서 손상을 예방하는 방법도 있으나 이런 경우는 자궁암 등 크고 복잡한 수술을 하는 경우 간혹 시행하고 이 사건 수술과 같이 단순한 자궁적출수술에서는 거의 시행하지 않는다, ③ 퇴원 전날인 2012. 4. 24. 실시한 IVP 검사결과 우측 신장이 좌측에 비해 약간 확정되어 보이나 정상에서도 이렇게 보일 수 있으므로 별 이상이 없다고 판단될 가능성이 있고, 환자가 증상을 호소하면 그와 연관시켜서 추가 검사를 하겠지만 환자가 별 이상을 호소하지 않으면 그냥 지나칠 수 있는 상태였다라고 기재한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고소속 산부인과 의사가 이 사건 수술 당시 비뇨기과와 협진하여 요관에 부목을 삽입하지 않은 것 자체만으로 과실로 볼 수 없음은 분명하다. 그러나 피고소속 산부인과 의사가 이 사건 수술 당시 원고의 자궁은 유착되지 않은 상태였음을 내진으로 확인하였으므로 복강경자궁적출술을 시행할 정도로 숙련된 의사라면 어렵지 않게 요관을 손상시키지 않고도 수술을 성공시킬 수 있었을 것으로 보이고, 수술 직후 오른쪽 신장이 약간 확장된 이상 퇴원 전인 2012. 4. 24. 이미 요관 손상이 발생한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이러한 사실을 종합하여 보면, 피고가 요관손상을 일으킨 다른 원인이 있다는 점을 증명하지 못하는 한, 피고소속 산부인과 의사가 요관의 위치를 면밀히 살피지 않은 채 이 사건 수술을 함으로써 요관을 손상시켰음을 넉넉히 추인할 수 있다.

피고는 원고의 자궁이 16cm에 달할 정도로 거대하여 주변 장기에 유착되어 있었을 것이므로 요관 손상을 피하기 어려웠다는 취지로 다투고 있으나, 피고소속 산부인과 의사 스스로 유착이 없었음을 확인한 이상, 원고의 자궁이 비대하였다는 사정만으로 피고소속 산부인과 의사의 주의의무 위반 사실을 뒤짚을 수 없다.

따라서 피고소속 산부인과 의사의 사용자인 피고는 의사의 의료상 과실로 인한 모든 손해를 배상할 의무가 있다(피고가 주장한 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다76290 판결의 사안에서는 환자에게 수술 당시 자궁근종 등으로 이미 자궁과 다른 장기들 사이에 광범위한 유착이 발생한 점 등 과실 추정을 방해하는 반대사실들이 있어 이 사건과는 사실관계를 달리 한다).

설명의무위반에 관한 판단

원고는 피고소속 산부인과 의사가 이 사건 수술의 부작용으로 출혈, 통증, 감염, 복강경 시술로 인한 조직 손상, 개복가능 사실을 설명하였을 뿐, 요관손상, 배뇨장애 등에 관하여는 설명한 바 없으므로, 설명의무를 위반하였다고 주장하지만 을 4의 기재에 의하면, 피고소속 산부인과 의사는 이 사건 수술 전에 원고에게 이 사건 수술에 대한 동의를 받기 위하여 이 사건 수술로 말미암아 요관손상이 발생할 수 있다고 설명한 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 원고는, 피고소속 산부인과 의사가 원고에게 동의서를 교부하지 않은 점, 요관손상 및 배뇨장애 등은 위 동의서에 부동문자로 기재되었을 뿐, 피고소속 산부인과 의사가 밑줄을 긋거나 수기로 따로 기재하지 않은 점에 비추어 위 부분은 따로 설명하지 않은 것이라고 주장하고 있다.

동의서 중 설명의무 위반 여부가 문제되는 부분은 ‘아래’와 같다.

그런데 위 동의서 부분을 보면, 피고소속 산부인과 의사가 출혈, 통증, 감염을 강조하여 여러 번 동그라미를 쳤고, 인접 장기 손상 부분에는 별다른 기재가 없기는 하지만, 그 다음 위장장애(장마비, 소장 및 대장 협착)에 밑줄이 쳐 있는 점, 인접 장기 손상 윗부분에 ‘복강경 시술’, ‘손상’, ‘개복가능’이라는 수기가 있는 점에 비추어 보면, 인접 장기 손상의 위험에 관하여 충분히 설명한 것으로 보인다. 따라서 위 부분 설명의무 위반으로 인한 손해를 인정할 수 없다.

그러나 위 동의서의 기재만으로 피고소속 산부인과 의사가 원고에게 복강경하 자궁적출술의 합병증이나 다른 치료방법, 특히 원고가 치료방법을 선택할 수 있도록 원고에게 복강경하 자궁적출술과 복식·질식 자궁적출술의 장·단점을 비교 설명하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고소속 산부인과 의사는 이 사건 수술을 시행하기 이전에 원고에게 합병증등을 포함한 이 사건 수술의 장·단점과 대체적인 다른 수술 방법 등에 관하여 제대로 설명함으로써, 부작용이 발생할 가능성이 높고 수술단가가 비싼 복강경 자궁적출술을 사용할 것인지, 흉터는 남지만 안전한 복식·질식 자궁적출술을 사용할 것인지 선택할 수 있도록 설명할 의무가 있음에도, 이러한 설명의무를 이행하지 않았다고 봄이 상당하다.

손해배상책임의 범위는 일실수익(6,584,972원)와 성형외과 치료비(2,147,462원)의 재산적 손해를 인정하고 위자료를 3,000,000원을 인정함.

책임영역의 구별문제를 크게 나누어 보면 수평적 의료분업과 수직적 의료분업으로 나누어 볼 수 있다. 수직적 분업은 원칙적으로 신뢰원칙이 적용되지 않고 감독의무가 있는 데 반해 수평적 분업은 신뢰원칙이 적용된다. 이러한 신뢰원칙은 공동진료에 참여한 자의 책임영역이 서로 분리되고 각각의 참여자가 자신의 고유한 영역내에서 행위하는 경우에만 신뢰원칙이 적용된다. 엄격한 의료분업의 원칙과 신뢰원칙은 법원칙으로서 상호전문영역의 협력이 환자의 안전성뿐만 아니라 의사의 책임에 대한 한계로서도 기여한다. 따라서 산부인과수술과 비뇨기과수술의 엄격한 분업원칙에 따라 각각 독립되어 있다.

위에서 살펴본 바와 같이 민사상의 의료책임의 법적근거로 우선 진료과오에 대한 판단기준들에서 일반적으로 진단상의 법리는 단수한 오진으로는 진료과실로 볼 수 없고 추가적인 의심증상에 대한 조치나 추가검진의무 등이 있는 경우에 진료과실로 인정하는 것을 볼 수 있다.

특히 이와 관련하여 비뇨기과의 영역에서 최근 판결들 중에서 진료과실에 대한 책임기준들중에서 진단상의 과실과 수술상의 과실을 중심으로 검토하였다. 전체적으로 진료과실에 대한 입증도 수술상의 과실에서 환자에게 어려운 일이 될 수 있다. 비뇨기과의사로서는 진단상의 과실에 있어서 1차적인 진단과 치료방법이 효과가 없거나 동일한 증상이 반복되는 경우에는 다른 증상을 의심해야 할 의무가 있고 이러한 증상에 대한 계속적인 관찰을 통해 진료를 하였지만 손해의 결과가 발생하였다면 원칙적으로 무과실책임이 아니기 때문에 민법상 손해배상책임을 지지 않는다고 볼 수 있다.

이러한 점에서 예방적인 차원에서 진단이나 수술상의 기록 등을 제대로 이행하는 것이 바람직하다.

뿐만 아니라 진료과실이 입증되지 않았다고 하더라도 설명의무위반에 대한 책임도 인정될 수 있다. 이러한 점에서 중요한 것은 의사의 설명의무가 서면으로 기록되고 모든 사례에서 환자가 응답해야하는 내용이며 상담과정에서 상담내용을 기록할 수 있는 증인이 있도록 하는 것이 바람직하다.

한편 수술후유증이나 부작용에 대한 위험설명이 법적인 측면에서 중요시되고 있지만 손해배상의 범위에서 일반적으로 위자료만 인정되기 때문에 환자로서는 손해의 회복에는 미흡한 점이 있다.

참고문헌

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의료분쟁의 예방과 대책

복잡한 사회를 살아가면서 의료계에서도 의료분쟁의 가능성이 점차 더 높아지고 있다. 특히 환자의 권리가 중요시되고 많은 의료정보가 공유되면서 더욱 복잡해지고 있다. 이러한 의료분쟁을 예방하는 방법은 가장 중요할 것이다. 의료분쟁을 발생시키지 않게 하는 것은 전문가로서의 지식을 충분하게 쌓아야 하며 특히 환자와의 관계가 가장 중요시 되고 있다. 환자 및 보호자와 의사와의 관계에서 신뢰성이 깨어지면 시술이나 수술 등 진료전반에 대하여 모든 부분이 불만이 표출되고 이로 인해 의료분쟁의 소지가 더 높아진다.

일반적으로 진단상의 법리는 단수한 오진으로는 진료과실로 볼 수 없고 추가적인 의심증상에 대한 조치나 추가검진의무 등이 있는 경우에 진료과실로 인정하는 것을 볼 수 있다.

진료과실에 대한 입증도 수술상의 과실에서 환자에게 어려운 일이 될 수 있다. 비뇨기과의사로서는 진단상의 과실에 있어서 1차적인 진단과 치료방법이 효과가 없거나 동일한 증상이 반복되는 경우에는 다른 증상을 의심해야 할 의무가 있고 이러한 증상에 대한 계속적인 관찰을 통해 진료를 하였지만 손해의 결과가 발생하였다면 원칙적으로 무과실책임이 아니기 때문에 민법상 손해배상책임을 지지 않는다고 볼 수 있다. 이러한 점에서 예방적인 차원에서 진단이나 수술상의 기록 등을 제대로 이행하는 것이 바람직하다.

또한 의사 본인의 능력 밖의 진료능력을 요하는 경우에는 상급병원으로 전원하는 것이 보다 현명할 것이다. 의료법의 발전 경향이 환자를 위한 완전한 입증책임의 전환이 점점 더 강화되고 있다.

이로 인해 직업적 의학수준에 알맞은 주의의무를 지키고 환자의 자기결정권을 충실하게 보호하고 환자에게 적절한 설명을 하고 반드시 기록에 남겨야 한다. 특히 수술의 경우 수술동의서는 적어도 2-3일 이전에 받아야 하며 응급수술을 제외하고 수술당일이나 수술전 밤에 받은 경우에는 환자의 수술결정권을 박탈하는 경우라고 여겨져 동의서의 법적인 효력이 떨어지는 경우가 많이 있다. 또한 의료과오책임의 중점이 진료과오에서 설명의무위반으로 전이되는 시점에서 설명과 주의의무를 충실하게 시행하여야 한다. 의료분쟁의 발생시에는 의무기록을 함부로 조작하는 경우가 없어야 하며 현재 가지고 있는 그대로를 보존하며 그보다는 의료분쟁이 발생하지 않도록 충분한 설명과 증거자료가 있어야 하며 본인의 능력에 알맞은 시술과 치료가 시행되어야 하겠다.

참고문헌

신현호. 최근 의료소송 판례 동향. 인권과 정의 2006;355:106

최재천/박영호. 의료과실과 의료소송 육법사 2001