제2장 비뇨기과 관련 의료분쟁

서론

의료분쟁은 해마다 늘어가고 있는 추세이며 이는 의료지식이 이전에는 전문가 집단인 의사들에게 국한 되어 있었으나 많은 부분이 실시간 검색이 가능하며 빨라진 정보와 다양한 의견을 인터넷을 통하여 접하게 되어 약간의 의심스러운 부분도 불신하는 경향이 많이 보여지고 있다. 특히 의사와 병원에 대해 제기되는 손해배상건수의 증가원인은 의료의 경제성, 학문화 및 전문성에 기인한다. 이에 따라 의사의 전문가적 기능이 강화되지만 다른 한편으로는 동시에 환자와의 파트너로서 역할이 감소되기도 한다.

뿐만 아니라 의료행위는 건강을 다시 회복시키거나 대부분 기존의 의학지식과 알려진 치료가능성을 근거로 한 치료과정을 요구한다. 그러나 자세히 살펴보면 치료과정이 종종 지체되거나 앞서 나가지 못하는 경우 기존의 치료방법이 원했던 결과를 가져오지 않거나 심지어 건강상태가 악화된다면 의사와 환자의 관계에 대한 점점 높은 수준의 기대와 기대수준의 증가에 따라 의사와 환자사이의 개별적인 의료분쟁이 증가되는 요인으로도 작용하고 있다. 이러한 증가되는 의료분쟁을 법원에서 시비를 가리는 법적소송을 줄이기 위해 2012년 한국의료분쟁조정중재원이 만들어져 법정소송전 의사와 환자간의 여러 가지 문제를 해결하고 있다. 해마다 증가되는 추세로 2014년 864건으로 2013년 대비 313건이 증가되었고 조정성립률은 87.7%에 달하고 있다. 이중 외국인 환자 의료분쟁 상담건수도 131건으로 의료관광과 더불어 많은 외국인 근로자가 우리나라에 일을 하고 있어 지속적으로 증가될 것으로 추정된다. 이 중 각 과별 조정건수는 다음표와 같다(표 1).(한국의료분쟁조정중재원 홈페이지 참조)

표 1. 진료과별조정건수

구분	2012년(%)	2013년(%)	2014년(%)
정형외과	1,784(20.2)	2,341(20.7)	2,500(20.8)
내과	1,232(14.0)	1,537(13.6)	1,533(12.8)
신경외과	467(5.3)	582(5.1)	798(6.6)
성형외과	444(5.0)	731(6.5)	804(6.7)
산부인과	580(6.6)	712(6.3)	702(5.8)
안과	274(3.1)	343(3.0)	393(3.3)
비뇨기과	161(1.8)	227(2.0)	212(1.8)

의료분쟁과 의료책임의 기준

개요

다른 나라의 법규정과 마찬가지로 우리나라에서도 의료책임에 대한 특별한 규정은 없다. 이에 따라 판례를 통해서 의료책임에 대해서는 오히려 계약법과 불법행위법의 일반 규범들이 유연성을 가지고 적용되고 있다. 이러한 의료책임에 대한 민법상의 일반 규범들은 판례로 하여금 의료수준과 사회의 가치관에 따라 의료책임을 계속적으로 확립할 수 있도록 한다. 따라서 의사의 직업활동에 대한 중요한 기준들은 과거 수십년동안 입법과는 상관없이 사법부의 판단을 통해서 규정이 되었다.

의료계약의 법적 성질은 수술결과의 불확실성에 대한 책임을 의사에게 지울 수는 없기 때문에 일반적으로 위임 또는 고용계약이지 진료결과의 성공을 보장하는 도급계약은 아니다. 예외적으로 치료행위이외에도 치료의 성공을 목적으로 하거나 이를 보장할 수 있는 경우, 예를 들어 실험결과나 인공보형물의 완성과 같은 경우에는 예외적으로 민법 제664조에 따른 도급계약으로 볼 수 있다. 미용성형수술도 학설의 대립이 있지만 원칙적으로는 위임 또는 고용계약이다. 이와 같이 환자와 의사사이에 체결한 의료계약을 원칙적으로 위임계약으로 파악하면 원칙적으로 의사는 환자에게 전문적이고 안정된 의학수준에 따른 진료에 대한 책임을 진다. 따라서 이러한 의료계약의 본질에 따라 우리나라 판례에 의한 의료책임의 기준으로는 진료과실와 설명의무위반로 나누어 살펴볼 수 있다.

진료과실의 기준

우선 진료과실에 대해서는 의사는 원칙적으로 진료계약의 법적 성질상 도급계약이 아니기 때문에 의료수준의 미달에 따른 진료에 대해 책임을 질 뿐 진료가 실패하였다고 해서 책임을 지는 것은 아니다. 따라서 구체적인 사례에서 진료과실의 판단은 의학수준의 법칙에 따라 인정되는 의학적 조치가 의료수준에 미달되는지 여부가 기준이 된다. 또한 의료책임에서 중요하게 자리 잡고 있는 진료과오의 기준은 의사의 재량권을 포함하며 이는 손해전보, 예방적 조종기능 및 의학발전의 보장을 고려하여 의사와 환자사이에 법원의 조정적 기능을 포함하는 것이다. 의사에게 인정된 치료방법의 선택에 대한 자유권을 통해서 의사는 의학지식을 기준으로 진료하는 한 의사의 의료서비스의 종류와 범위를 결정할 수 있다.

진료과오 판단의 기준인 의사의 주의의무와 관련하여 의사의 주의의무가 구체적으로 무엇인지에 대해서는 우리나라에서 명문규정이 없다. 다만 판례와 학설이 의사의 주의의무의 판단시 고려하는 요소로는 전문성의 기준 (의학적 수준), 시간적 기준 (의학적 수준의 시점) 및 장소적 기준 (진료환경 및 조건의 기준) 등의 크게 3가지로 나누어 볼 수 있다. 이러한 진료과오에 대한 기준은 판례에서 규범화된 의료수준을 기준으로 하고 이는 전문성, 경험적 요소 및 규범적 요소를 가지고 있고 이에 따라 전문성, 시간성, 장소성에 따른 의료수준의 차이를 인정하고 있다. 뿐만 아니라 의료수준의 유동적인 의미에서도 의사에게 치료방법선택의 자유를 인정하여야 당시의 의료수준에서 미래의 의료수준을 향한 의학적 발전도 가능하다. 이에 따라 정통의학과 달리 진료할 필요성이 있는 경우에 진료방법에 대한 문제를 법원의 판단에 위임해서는 안 될 뿐만 아니라 주의의무에 따른 진료방법과 관련하여 논쟁의 여지가 있는 방법이 문제가 되는 경우에만 법적인 관점에서 고려해야 한다. 그 외에도 치료의 자유는 평균적인 임상실무에 대한 지침과 달리 할 경우 환자의 특성에 따른 치료의 성공가능성도 함께 고려된다.

설명의무위반 기준

판례는 의료행위가 의료행위의 목적이 질병의 치료에 있고 주관적으로 치료의 목적과 객관적으로 의학의 적응성과 의술의 적정성이 있더라도 구성요건적으로 신체침해라고 보기 때문에 의사의 침습이라고 하는 신체침해는 환자의 유효한 동의를 통해서만 정당화 된다. 이러한 동의의 유효성은 의사가 환자의 자기결정권을 보장하기 위해서 침습의 종류, 본질, 의미와 효과에 대해서는 충분히 설명하였을 경우에만 인정된다. 이에 따라 설명의무에 대한 기준들이 충분히 충족되지 않는다면 치료행위는 위법하다는 전제에서 출발한다. 따라서 이러한 점에서 진료과오가 입증되지 않더라도 설명의무위반에 따른 손해배상청구권이 인정되고 환자의 유효한 동의가 있음을 의사가 입증해야 한다. 이에 대해 올바른 설명의무를 이행했다는 것이 의사측에 입증책임이 있기 때문에 설명의무위반은 의사의 손해배상책임에서 아주 중요한 의미를 가진다.

물론 의사는 원칙적으로 침습이 올바로 이루어졌다고 하더라도 모든 결과에 대해 책임을 지는가에 대해서는 학설의 대립이 있다. 우리나라 대법원판례는 원칙적으로 위자료의 배상이외에 재산적 손해에 대해서는 추가적으로 의사의 설명의무위반이 모든 손해 사이에 상당인과관계가 존재하여야하고 의사의 주의의무위반과 동일시할 정도의 것이어야 한다는 요건을 제시하고 있다.

원칙적으로 소송에서 모든 당사자는 자신에 유리한 규범의 사실상의 요건들을 법원의 확신을 위해 제시해야 하고 다툴 경우 입증해야 한다. 즉 진료과실에 대한 소송의 경우 이러한 진료과실을 포함하여 의무위반, 신체침해 혹은 건강침해, 인과관계, 위법성, 책임, 손해 및 책임충족적 인과관계를 환자가 입증해야 한다. 물론 의료소송에서 법원은 원고에게 일련의 입증완화 내지 입증책임전환을 보장하고 있다. 이러한 경우 구체적인 사례에 따라 무기평등의 관점에서 사실심의 균형적인 판단이 중요하다.

설명의무의 취지와 목적은 환자가 침습의 어려움과 그 침습과 결부된 신체적 완전성과 생활영위에 대한 부담을 판단할 수 있도록 하는데 있다. 물론 기본적인 설명의무의 이행과정에서 모든 가능한 의료적 위험에 대해 언급할 필요는 없다. 오히려 환자에게 가장 중대하게 고려되는 위험에 대해 설명하는 것이 필요하다. 설명의무를 이행하지 않은 경우에는 의사가 환자에게 설명을 하지 않고 시행한 경우와 마찬가지로 환자의 자기결정권을 침해하는 것이다. 따라서 기본적인 설명은 우선 환자의 자기결정권을 보장한다.

자기결정적 설명은 환자의 자유로운 결정을 보장하여야 하므로, 원칙적으로 모든 진단 및 치료적 침습에 앞서 제공되어야 한다. 자기결정을 위한 설명은 진단설명, 경과설명, 위험설명으로 나누어 볼 수 있다. 이 중에서 가장 중요한 부분인 위험설명은 의사가 의료행위를 하는 데 있어서 의료침습의 위험, 즉 의사가 최대한의 필요한 주의를 다하여 침습에 성공한다고 하더라도 확실히 배제할 수 없는 발생 가능한 계속적 또는 일시적인 부작용 내지 후유증에 관한 정보를 환자에게 알려주는 설명이다. 의사는 위험설명으로서 환자에게 부수적 효과, 즉 후유증 및 부작용 등의 발생가능성이 희소한 경우라도 그것이 당해 의료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 사망, 불구, 불임, 시력상실 등과 같은 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 반드시 설명하여야 한다. 장래에 발생할 수 있는 합병증의 설명의 경우 원칙적으로 설명의무에 속하지 않는 일반위험과 설명의무가 있는 전형적인 위험으로 구별할 수 있다. 하지만 실무적으로 설명의무에 속하지 않는 일반위험과 설명의무가 있는 전형적인 위험과의 구별이 항상 명확한 것은 아니다. 이에 대법원판결은 예견가능한 위험에 한정되는 것이 아니라 그 후유증이나 부작용 등의 발생이 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의무의 대상이 된다고 하여 당해 수술과는 별개의 수혈로 인한 에이즈바이러스감염위험 등을 설명해야 한다고 하였다. 따라서 일반위험 또는 전형적인 각각의 위험의 구별에 대한 불확실성을 배제하기 위해서는 현재의 대법원판례의 논거에 따라 그러한 일반적인 위험도 의사의 포괄적인 설명이 필요하고 바람직하다고 생각된다.